法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人或多人担任。民法通则第16条第1款规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。父母对子女享有亲权,是当然的第一顺位监护人。未成年人的父母死亡或没有监护能力的,依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。法定监护人的顺序有顺序在前者优先于在后者担任监护人的效力。但法定顺序可以依监护人的协议而改变,前一顺序监护人无监护能力或对被监护人明显不利的,人民法院有权从后一顺序中择优确定监护人。

法律依据

《中华人民共和国民法总则》第二十六条

父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

《中华人民共和国民法总则》第二十七条

父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十八条无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近亲属;

(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意

非亲属可以做监护人吗

一、问题的提出

某甲(完全行为能力人)与某乙(非近亲属,完全行为能力人)签订《意定监护协议书》,双方约定:“当某甲丧失或部分丧失行为能力之时,由某乙作为其监护人,履行监护职责。”(无其他附加条件)后某甲丧失行为能力,其妻某丙主张对某甲的监护权,某乙以该《意定监护协议书》为依据,亦主张对某乙的监护权。至此,问题提出,某乙的意定监护权是否优先于某丙的法定监护权?

二、问题的分析

依据2021年1月1日即将实施的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)和当前实施的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《总则》)第33条之规定:

“具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。”

同时,《民法典》和《总则》第28条第4项规定:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”其中第4项明确规定,对于非近亲属担任监护人,“须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”因此,对于非近亲属或组织担任监护人的,则须经同意,方可担任,这一规定,是否与《民法典》或《总则》第33条的规定相冲突,值得思考。

1、意定监护是否优先于法定监护?

意定监护是否优先于法定监护,即意定监护人的监护权和监护地位是优先于法定监护人还是等同于法定监护人亦或落后于法定监护人,该问题归因于《民法典》和《总则》中均未给出确定性法律规范。

持肯定说者认为,首先,依据《民法典》第5条的“自愿原则”来获得最大的意思自治。同时,参考《民法典》第1123条“遗嘱继承优先于法定继承”的规定,适用类推,得出“意定监护优先于法定监护”的结论。持否定说者则认为,首先,根据《民法典》体例结构的总体安排,第一编第一章“基本规定”下的第二节为“监护”,但开篇条款并非监护内容,而是第26条“父母子女之间的相互义务条款”,因此,在立法侧重上,则更加倾向于“法定监护”的国家强制性父权主义,该立法体例也同时暗示了,依据我国《民法典》第10条“法律适用”原则中,近亲属之间的“法定监护”仍然为我国主要的生活习惯,也更加符合“公序良俗”原则。而“意定监护”则仅仅适用于一些特定群体和个案,并非普遍现象;

其次,就《民法典》和《总则》第28条第4项而言,非近亲属的监护,须经“居委会、村委会或民政部门同意”,也体现“监护”这一法律制度强烈的人身属性。同时,也反应我国的“熟人社会”属性,即具有血缘关系的亲属关系要比不具有非血缘关系的非亲属关系更加牢固,更值得信任,也更具有较小的风险。

2、非近亲属担任监护人,是否有批准的必要性?

前文已述,依据《民法典》和《总则》第28条第4项而言,非近亲属的监护,须经“居委会、村委会或民政部门同意”。换言之,非近亲属担任监护人,应当经过“居委会、村委会或民政部门”批准,方取得监护人的资格或者地位,进而才能履行监护人职责,行使监护人权力。反之,则不具备监护人资格或地位。

但问题在于:第一,如何向“居委会、村委会或民政部门”进行申请?第二,“居委会、村委会或民政部门”同意的标准或依据是什么?第三,“居委会、村委会或民政部门”不同意后是否有法律救济途径?第四,“居委会、村委会或民政部门”同意的期限?换言之,“居委会、村委会或民政部门”对于该监护权的请求权是否也存在类似于诉讼时效的期限限制?第五,当“居委会、村委会或民政部门”尚未作出同意的明确意思表示之前,意定监护人与法定监护人已就监护权争议提起诉讼,法院是否应当受理或受理后以此为依据驳回起诉?第六,《民法典》与特别法冲突如何解决?例如,根据《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)第26条之规定,“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。”但该法中并未有“居委会、村委会或民政部门”同意的规定。同时,依据《民法典》第11条“优先适用特别法”的原则,如年满60周岁的老年人的意定监护人的地位或资格的取得,并不需要有关机关的同意。如前面所述案例,某甲如30岁时与某乙签订《意定监护协议》,其至60周岁时丧失民事行为能力,依据《老年人权益保障法》第26条之规定,某乙似乎无须经过任何机关的同意,即取得监护人的地位或资格。但如果某甲在59周岁时丧失民事行为能力,依据《民法典》第28条第4项之规定,则须经“居委会、村委会或民政部门”同意,某乙才能取得监护人的地位或资格,得出这个结果明显荒谬。

三、问题的解决

笔者认为,首先,监护制度的本质是一种“类代理”制度,其本质是监护人代表被监护人行使民事法律行为。但我国的监护制度,有具有一定的特殊性。

第一,法定性。《民法典》和《总则》第23条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”由此将“监护人”和“法定代理人”二者的概念等同起来。但由此容易陷入一个思维陷阱,那就是既然“监护人是法定代理人”,则“监护必是法定监护”,而实际上,两者并不存在因果联系。但法律实践中,产生的思维定式和逻辑推理,却往往会认为“监护人”就是“法定监护人”,该观念在《民法通则》中体现的尤其明显。

第二,全委性。按照民法理论,一般意义的“代理”应当是针对特定事项的代理,而非包括人身权利和财产权利的一次性授权代理,而且是无固定期限的长期代理,甚至于死亡后可以继续代理,这给委托人(监护人)无疑增加了风险,因此从上文分析可知,基于近亲属关系的血缘性和熟人性,这类人成为代理人(监护人)更为安全。

由上述分析可知,我国监护制度仍然体现一种以“熟人、近亲属”为主,以“非近亲属的个人或组织”为辅,以“法定监护”为主,以“意定监护”为辅的监护制度和体系。

在该体系下,还是应当坚持监护人在被监护前的意思自治原则,体现对其尊重和最有利于被监护人的原则来判定监护人的地位或资格。但是,对于“居委会、村委会或民政部门”同意这一规定,无论从理论还是实践,都很难立得住脚。

笔者建议,应当由“批准同意”制变“备案制”,以民政部门为主导,参照收养制度,在一定级别的民政部门设立“意定监护”备案库,对于任何设立、变更、撤销“意定监护”的书面文件,均进行备案,做到有案可查,有底档可寻,有证据可借鉴。同时,对于未及时备案的,则应当采取事后的“批准同意”制,以得到充分的时间,对该“意定监护”进行审查。如此操作,则可以解决意定监护和法定监护的矛盾问题,亦可解决意定监护人的检索和审查问题。当然,在实践中,民政部门可以参照一定的制式和模板,对当事人的意定监护协议进行规制。