非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

一、 非法吸收公众存款罪的认定

(一) 《刑法》规定

第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。

(二) 上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见

三、关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限

办理非法集资犯罪案件,应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的,分别定罪处罚。对于先行非法吸收公众存款从事经营活动,后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的,因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同(所涉及的资金应当分别计算和认定),应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,实行数罪并罚。

对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪,其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚;对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的,可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

(三) 对因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性与处理

实践中,有的存款大户头常常以“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构,要求其尽快提高自己所存款项的存款利率;或者先行给付部分息差抑或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或 “口岸”较差的银行,为了保住自己的存款额度,不得不就范。对于这种情形,立法上未作明文规定,在处理方式上,至少有以下三种方案可供选择:

第一,双方均定罪、且均定性为非法吸收公众存款罪,亦即双方构成共同非法吸收存款罪。此种犯罪的实质为有身份人实施非法吸收公众存款罪,因而对其中吸收存款人因其具有法定身份,应定性为主犯;而存款人因其无法定身份理应定性为从犯;

第二,存款方定性为索贿罪、吸收存款方因为被索贿而“行贿”无罪。

第三,双方均定罪,但将双方设定为对合犯。亦即双方虽仍属共犯,但不是构成同一罪种的共犯而是互为犯罪对象的会合共犯中的对向犯(又称对合犯)。此种会合共犯中,各方所触犯罪名往往不同。例如非法吸收公众存款罪的场合,吸收存款方犯了单位非法吸收公众存款罪;而索贿人款方则犯了单位 (或个人)索贿罪。

对此三种定性方式,我们认为按第三种方式,定性较为合理合法。因为:

按第一种方式处理,首先不符合存款人的行为特征,事实是索贿存款人并没有任何帮助吸款人从事非法吸收存款的帮助行为。

按第二种方式处理,若对因存款人索贿而非法吸收款的行为人不作犯罪处理,也不合刑事法律的基本理论。因为,非法吸收存款的实质在于以贿赂的方式不法吸收存款,而根据本法第393条规定,因被勒索而被迫行贿者,只有在“没有获得不正当利益”的条件下,才不构成行贿罪。以此对照,本案中吸收存款人在受到勒索的情况下,为了获得存款,竟不惜“出卖”国家法律,敢以直接抬高或变相抬高央行法定利率的手法来获取大户存款,这种“利益”完全没有正当性可言,因而,此种场合,吸收存款人不能以受到“勒索”而作无罪辩护,充其量能据此对行为人作罪轻辩护而已。

(四) 对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理

目前一些银行往往以安排存款大户子女(主要指安排能够决定本单位存款人处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女)进银行工作等方式招揽存款;对子女已经就业者,有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵,等等。以此类方法招揽存款,当然属于“非法”吸收存款行为,但对此行为是否一概定性为非法吸收存款罪行为,尚有商榷余地。这是因为,非法吸收公众存款罪的行为要件不仅仅是非法吸收存款,而且须有较为严重的“扰乱金融秩序”的行为。上述非法吸收存款行为,当然也扰乱了金融秩序,但与抬高或变相抬高国家利率的行为、以及与假冒享有吸收存款权限的金融主体的行为来非法吸收存款者相比较,后二者对金融秩序的破坏显然更为直接和严重,因而将后二者设置为犯罪、对其科以刑罚方法来处罚理所当然。对以换好工种、安排存款大户子女就业等等方式来非法吸收存款的行为,尚须积累司法实践经验,再予解决。

(五) 对以“体外循环”方式非法以贷吸存行为的处理

如上所述,以此方式以贷吸存,如其因此“造成重大损失”者,其行为本身,又触犯了本法第187条规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。如此,行为人非法吸收存款的手段行为就触犯了两个罪名,符合刑法上的牵连犯特征,应按牵连犯的处理原则,从一重处断。从法定刑看,非法拆借、发放贷款罪的法定刑相对更重,因而对此行为,可根据其具体犯罪情节,酌定为非法发放贷款罪,并根据187条的法定刑裁量刑罚。

(六) 非法吸收公众存款罪与非罪的界限

区分非法吸收公众存款罪与非罪的界限,主要应考虑以下三个因素:

(1)吸收公众存款数额大小。如果吸收公众存款数额较小的,属“情节显著轻微危害不大”,依本法第13条之规定,不构成犯罪。

(2)是否出于故意。如果不是出于故意实施的,不构成犯罪。

(3)是否违反法律、法规的规定。如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的,不能认为构成犯罪。

(七) 非法吸收公众存款罪与诈骗罪的界限

(1)侵犯的客体和犯罪对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理制度,犯罪对象是公众存款;后者侵犯的客体是公私财产所有权,犯罪对象可以是任何财物。

(2)客观方面不同。前者包括用欺骗方法吸收公众存款,还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款;后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。

(3)主观方面不同。前者无非法占有目的;后者必须具有非法占有的目的。

(4)主体要件不同。前者既可以由自然人,也可以由单位构成;后者只能由自然人构成。

(八) 非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪的区别

由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系,有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款,而非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为;有的先擅自设立金融机构,而后又非法吸收了公众的存款,或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款,所以,司法机关在办理具体案件时,应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和非法吸收存款罪的犯罪构成不同,应注意区分这两种犯罪的区别,对于构成数罪的,应当依照数罪并罚的规定处罚。

二、 非法吸收公众存款罪的构成要件

(一) 主观方面

本罪在主观方面表现为故意,即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。

(二) 主体方面

本罪的主体为一般主体,即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人,单位也可以构成本罪。

(三) 客观方面

未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,以或者不以吸收公众存款的名义,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息,扰乱金融秩序的行为。

(四) 客体方面

本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度。

三、 非法吸收公众存款罪的(立案)量刑标准

(一) 上海市高级人民法院、上海市人民检察院关于印发《〈关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)〉实施细则》的通知(2017)

二、非法吸收公众存款罪

(一)法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑

1. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额达到二十万元或者吸收对象达到三十人或者给集资参与人造成直接经济损失十万元的,在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加二万五千元或者吸收对象每增加二人或者给集资参与人造成直接经济损失每增加一万二千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2. 单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额达到一百万元或者吸收对象达到一百五十人或者给集资参与人造成直接经济损失五十万元的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加十二万五千元或者吸收对象每增加十一人或者给集资参与人造成直接经济损失每增加六万二千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

(二)法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑

1. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额达到一百万元或者吸收对象达到一百人或者给集资参与人造成直接经济损失五十万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加二万五千元或者吸收对象每增加二人或者给集资参与人造成直接经济损失每增加一万二千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

2. 单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额达到五百万元或者吸收对象达到五百人或者给集资参与人造成直接经济损失二百五十万元的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加十二万五千元或者吸收对象每增加十一人或者给集资参与人造成直接经济损失每增加六万二千五百元,增加一个月刑期,从而确定基准刑。

(三)有下列情形之一的,可以增加基准刑,但同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

1. 造成集资参与人集访、闹访的,增加基准刑的30%以下;

2. 造成集资参与人自杀、精神失常或者其他严重后果的,增加基准刑的30%以下;

3. 属于非法吸收公众存款集团首要分子的,增加基准刑的30%以下;

4. 将吸收资金用于违法犯罪活动的,增加基准刑的20%以下;

5. 具有其他可以从重处罚情形的,增加基准刑的20%以下。

(四)有下列情形之一的,可以减少基准刑:

1. 全额退还所有集资参与人本金的,减少基准刑的30%以下;

2. 具有其他可以从轻处罚情形的,减少基准刑的20%以下。

四、 非法吸收公众存款罪的相关规定

(一) 最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要

8、对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为,应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任:

(1)中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。

(2)中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形,仍为其非法吸收公众存款提供服务的;中介机构与借款人合谋,采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的;双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金,但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的,可以认定为主犯。

(3)借款人故意隐瞒事实,违反规定,以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息,借款总额超过规定的最高限额,或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业,造成重大损失和社会影响的,应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,不作为犯罪处理。(合约及用途均真实用于正常生产经验,亏损致不能偿还,如何认定?)

9、在非法吸收公众存款罪中,原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人,应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准,行为在客观上具有非法性,原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时,可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据,证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止,故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。除此之外,还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性,比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据:自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书,频繁更换宣传用语逃避监管,实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致,刻意向投资人夸大公司兑付能力,在培训课程中传授或接受规避法律的方法,等等。

10、对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。另外,实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明,不应作为犯罪处理,但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证,如存在以下情形之一,仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意:

(1)行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的;

(2)行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查,仅对其他合法性问题进行审查的;

(3)犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;

(4)犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的;

(5)犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。

对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解,不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

11、负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额:

(1)犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额;

(2)记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

吸收金额经过司法会计鉴定的,可以将前述不计入部分直接扣除。但是,前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

12、投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算,但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人,应当按照其参与的犯罪事实,结合其在犯罪中的地位和作用,依法确定刑事责任范围。

13、确定犯罪嫌疑人的吸收金额时,应当重点审查、运用以下证据:

(1)涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据;

(2)会计账簿和会计凭证;

(3)银行账户交易记录、POS 机支付记录;

(4)资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。

(二)集资诈骗行为的认定

14、以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件,对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:

(1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;

(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;

(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

(4)归还本息主要通过借新还旧来实现的;

(5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

15、对于共同犯罪或单位犯罪案件中,不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的,应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定。

(1)注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意,不具有非法占有目的,但在发生经营失败、资金链断裂等问题后,明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的,这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪,此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。

(2)注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中,犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同,其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中,有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的,有的则不具有非法占有目的,对此,应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。