民间借贷中会引发很多的刑事案件,自己向其他人借款,符合一定的条件会构成非法集资,自己将钱借给别人,有可能会构成非法经营罪。本文分析一下,非法放贷的罪与罚,辩护时如何应对。

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非法放贷的司法解释

有人认为,自己借钱给别人,帮助别人渡过困境、走出人生低谷,这是好人好事,在道德上应该受到褒奖,怎么就成了犯罪了呢?非法放贷构成非法经营罪,源于2019年最高法、最高检、公安部、司法部颁布的司法解释:《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(简称《意见》)。

《意见》第1条规定,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

此外,《意见》还规定了一些具体的细节,例如对外放贷的数额、利率标准等,在司法实践中,司法机关就根据这些标准进行刑事追诉。

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如何认定非法放贷?

并不是所有的放贷行为都构成非法经营罪,根据《意见》第1条的规定,非法放贷需要符合一定的特性才会构成犯罪。非法放贷有以下特点:

1、非法性:一定要是违反国定规定,如果经过批准而从事放贷业务的,当然不会构成犯罪。

2、营利性:需要以营利为目的。

3、经常性:经常性是指2年内向不特定的人或单位出借资金10次以上。

4、公开性:需要向不特定的人进行放贷。

5、严重性:造成扰乱金融市场秩序的后果。

“罪刑法定”是刑法的重要原则,行为人的放贷行为,只有符合以上5点,才会构成非法经营罪。

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非法经营罪的定罪与量刑

一旦被认定属于非法放贷,就有可能构成非法经营罪。自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的,一般处5年以下有期徒刑,情节特别严重的,处5年以上有期徒刑。

非法放贷属于非法经营罪(刑法第225条)规定的第4项行为:其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据《意见》的规定,非法放贷构成非法经营罪,主要有以下两档刑罚:

第一档,处5年以下有期徒刑:1、个人非法放贷200万元以上、或者违法所得80万元以上、又或者放贷对象累计50人以上;2、单位非法放贷1000万元以上、或者违法所得400万元以上、又或者放贷对象累计150人以上;3、造成严重后果的。

第二档,处5年以上有期徒刑:1、个人非法放贷1000万元以上、或者违法所得400万元以上、又或者放贷对象累计250人以上;2、单位非法放贷5000万元以上、或者违法所得2000万元以上、又或者放贷对象累计750人以上;3、造成特别严重后果的。

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如何进行辩护?

在2019年以前,有些法院会将非法放贷作为非法经营罪处理,但是充满争议。在2012年的时候,最高法的一个批复,高利放贷不宜当作非法经营罪处理。(最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复)

而到了2019年,《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台后,对于司法机关办理非法放贷案件有了明确的指引,在这两年期间,有不少的案件援引了该意见的规定。

在处理这些案件时如何进行辩护呢?笔者认为,应当从前面规定的5个特性入手。对于非法性来说,一般放贷并不会特意去向有关部门申请,主要是针对后面4个特性。

营利性:判断行为人是否为了赚取利息而放贷,如果仅为了收取合法的利息,则不应当作犯罪处理。另外,如果出借款项与利息没有收回,也可以考虑从该点入手,否认放贷行为存在营利性。

经常性:2年内以借款或者以其他名义出借资金10次以上,在辩护时,关键在于“出借”,需要针对每一笔“借款”进行说明,如果不是单纯的借款,而存在其他法律关系的话,应当予以说明。

公开性:需要向不特定的人进行放贷,如何理解“不特定”的人呢?一般对外放贷,基本上都是认识的人,这些人可以理解为“朋友”,从该点入手可以否认放贷行为的公开性。

严重性:要扰乱金融市场秩序才达到严重性,如何才算扰乱金融市场秩序呢?辩护时可以考虑提供当地金融流通的相关数据,说明行为人的放贷行为实际上并不严重。