关于不定时工作制的法律条文相对较少,且较为笼统,学界、司法实践中对其是否需要考勤的探讨并不多,且不够深入,概括来说有以下三种说法:

(一)考勤肯定说

司法实践中,部分法院认为实行不定时工时制的员工,虽然其工作时间不固定,但在没有特殊规定的情况下应按每天八小时的正常工作时间计时。法院的观点所参照的是我国劳动法律的一般规定,如:《劳动法》第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”该法第三十九条同时规定,企业因生产特点不能实行第三十六条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定:“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”根据以上法律条文的规定,单位可以根据自身岗位特殊情况,申请实行不定时工作制。不定时工作制度虽然区别于标准工时制,没有固定的上下班时间的限制,但也并不是一种完全按照劳动者意愿随意安排上下班时间的工时制。根据我国《劳动法》二条第二款:“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。”劳动者应当按照单位的安排完成工作任务,且需要遵守单位制定的规章制度。那么,就算该员工实行的是不定时工作制,应当遵守单位的各项合法规章制度,这其中自然也应包括单位的考勤制度。

(二)考勤否定说

另一种观点则持相反态度,其观点基础同样来自于对立法原意的探求分析。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定:“企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制。(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;(三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。

根据此条文的表述,实行不定时工作制的员工一般由以下三类工作性质特殊的岗位决定。第一类岗位特指因工作无法按标准工作时间衡量的职工,这类员工由于工作对象、服务内容的特殊,单位无法按标准工作时间来安排工作,无法对其工作过程进行监控,只能通过员工最终工作结果来考察该员工。比如,企业高管需要24小时待命,一旦公司出现急需处理的重大事项,高管会在第一时间进行处理。为了避免因处理不及时给公司造成不良影响,这类工作就不可能等到准工作制的固定上班时间来解决,而需要根据具体情况及时实施相应措施;对于外勤人员、推销人员而言,他们的工作地点不固定,并且要随着对方单位,客户的时间来决定自己的工作时间;值班人员则需要42小时留在工作场所,工作时间、休息时间、下班时间无法精确划分。

第二类岗位特指需要机动作业的职位。机动作业是指职工需自主或者跟随工作对象的需要随时调整自身工作时间的工作。比如出租车司机,长途运输人员,需要根据乘客的需要调整自己的工作时间,以保证客户的需求;铁路、港口、仓库的部分装卸人员会根据铁路、港口、仓库不同时间的工作量来决定工作时间、工作强度。

第三类则为为法律兜底性条款,根据岗位生产特点、工作特殊需要或职责范围来认定是否适合不定时工作制的岗位要求。

从以上分析可以看出,实行不定时工作制的岗位的特点是:

(1)工作起止时间不固定;

(2)工作时长不确定;

(3)工作地点不固定。

这种性质的岗位注定会导致公司无法对其工作进行常规考勤,因此也才会有经审批后实行不定时工作制的规定存在。

如果这类岗位能够像标准工作制一样进行规律考勤,那么就能精确统计该员工的具体工作时间,这就失去了不定时工作制存在的意义。同时,如果统计的工作时间超出标准工时制的工作时间要求,那就应当支付该员工加班工资,这就又与不定时工作制不支付加班工资的规定发生了冲突。

所以,对不定时工作制的员工严格执行考勤制度不符合客观情况。如果实行不定时工作制的员工能够按时按要求完成工作任务,那么他就应当是按照劳动法履行了自己的职责,公司就不应当要求其机械地执行考勤制度。

(三)考勤折中说

这种说法认为,根据《劳动法》的要求,每个员工均需要遵守单位制定的各项规章制度,考勤制度属于其中之一;但是由于实行不定时工作制的员工工作岗位的特殊,不能随时进行有效考勤,针对这种特殊情况,单位会安排员工以一定时间(多为一周)为周期,按时到单位报到、学习、进行工作汇报并据此为考勤的依据,但需注意周期的时间段、周期内工作量的安排应当合理。例如某医疗器材国际贸易有限公司诉张某劳动合同纠纷一案中,法官对单位安排不定时工作制员工定期回单位报到、汇报工作等未表示不合理,但对于公司安排的周期内的工作量的合理性进行了判断。

笔者倾向于第三种观点。不定时工作制的工作特点决定了对于此类岗位的员工无法也不应当采取常规的考勤制度。另外,每天不超过八小时的上班时间是劳动法对劳动者权益的保护,不应该成为考察员工到岗时间是否足够的标准,尽管法律对不定时工作制没有更具体的规定,但在不违背劳动法精神、不侵犯劳动者权益的合理范围内,公司可以制定相关的规章制度对员工进行管理和考察;劳动者违反公司制度的,公司按照合法程序解除劳动关系也合情合理。因此,在实践中,公司需要制定某种灵活性的安排来对不定时工作制的岗位进行管理和规范,这样既保证了员工能按照特殊工作岗位的工作要求完成任务,也能保证单位得以定时对员工的工作状态、工作内容进行考察和了解。

不定时工作制早晚打卡合理吗(不定时工作制劳动仲裁)