所谓格式条款,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。现实生活中,格式条款的表现形态多种多样,可能是合同书中的合同条款,可能是单联发票等制式单据上印制的条款,也可能是通知、声明、店堂告示、宣传册和短信等。

一、规则变迁指引

关于格式条款的订立规则,原《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”因该款规定未明确违反提示和说明义务的法律后果,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法司法解释(二)》)第9条进一步规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。”第10条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定,并具有合同法第40条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。”上述两条在原《合同法》第39条第1款规定的基础上,明确了违反提示和说明义务的法律后果是当事人有权申请撤销该格式条款,在格式条款同时具备下列情形之一的:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益,(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益,(三)以合法形式掩盖非法目的,(四)损害社会公共利益,(5)违反法律、行政法规的强制性规定,(6)造成对方人身伤害,(7)因故意或者重大过失造成对方财产损失,(8)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利,该格式条款无效。

《民法典》在基本吸收上述规定的基础上,对格式条款提供者的义务以及违反提示和说明义务的法律后果作了实质性修订和完善,其第496条第2款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”较之于原《合同法》第39条第1款及《合同法司法解释(二)》第9条、第10条,《民法典》第496条第2款规定所作的实质性修订和完善,主要体现在如下两个方面:

一是将原《合同法》第39条第1款规定的“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”修改为“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”,采用列举加概括的方式扩大了格式条款提供者的提示或者说明的义务范围,除“注意免除或者减轻其责任”这一“与对方有重大利害关系”的条款外,还包括其他“与对方有重大利害关系”的条款;二是明确违反提示和说明义务的法律后果为“对方可以主张该条款不成为合同的内容”,而非“当事人有权申请撤销该格式条款”或者认定该格式条款无效。

二、条文内容精解

格式条款由当事人一方预先拟定且未与交易对方协商,提供格式条款的一方容易利用其经济优势,违背交易对方的意愿,设置不合理条件,损害交易对方的利益,因此,有必要对格式条款予以规制,以保障契约正义。从《民法典》的相关规定来看,主要从三个方面对格式条款进行规制:一是对格式条款订立的规制。主要规定于《民法典》第496条第2款。二是对格式条款效力的规制。主要规定于《民法典》第497条,该条规定:“有下列情形之一的,该格式条款无效:(一)具有本法第1编第6章第3节和本法第506条规定的无效情形;(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”三是对格式条款解释的规制。主要规定于《民法典》第498条,该条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”

《民法典》第496条第2款确立的格式条款的订立规则,通过为提供格式条款的一方设定义务的方式,从积极和消极两个方面对格式条款的订立进行了规制,主要体现在如下四个方面:

首先,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。据此,提供格式条款的一方不得违反公平原则,利用其优势地位,制定有利于自己而不利于交易对方的条款,损害交易对方的利益。虽然《民法典》第496条第2款对于没有“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的行为,未明确其法律后果,但是,对于提供格式条款的一方依此而订立的格式条款,交易对方完全可以根据《民法典》第497条规定请求裁判机关认定该等格式条款无效,或者在提供格式条款的一方违反提示和说明义务的情形下,根据《民法典》第496条第2款规定“主张该条款不成为合同的内容”。

其次,提供格式条款的一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款。换言之,对于“与对方有重大利害关系的条款”,提供格式条款的一方应当采取合理的方式主动履行提示义务。《民法典》第496条第2款规定提供格式条款的一方主动履行提示义务时,应采取“合理的方式”,目的就在于使交易对方充分注意并理解格式条款的内容,从而对合同订立的效果作出合理的判断。关于“合理的方式”的认定,则要视具体情况而定,根据《合同法司法解释(二)》第6条第1款规定,格式条款提供者采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标对格式条款进行提示的,可以认为是采取了“合理的方式”;至于提供格式条款的一方“提示对方注意”的程度,一般以足以引起常人注意为必要。至于“与对方有重大利害关系的条款”的认定,同样要视具体情况而定。《消费者权益保护法》第26条第1款规定:“经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容”。该款列举的标的、数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等条款均属于“与消费者有重大利害关系的内容”。根据《民法典》第470条第1款规定,合同一般包括下列条款:(1)当事人的姓名或者名称和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。依此,一般来说,该条列举的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款与交易对方均有“重大利害关系”。进言之,上述列举条款,虽然都属于“与对方有重大利害关系的条款”,但是,如果该等条款不是格式条款,则提供合同条款的一方无需向对方提示,只有该等条款系格式条款且“免除或者减轻其责任等”,提供格式条款的一方才负有采取合理的方式提示对方注意的法定义务。

再次,提供格式条款的一方应当按照对方的要求,对免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款予以说明。与提示义务的主动性不同,说明义务具有被动性,如对方未提出说明要求的,则提供格式条款的一方并无说明的义务。至于提供格式条款的一方如何履行说明义务,原《合同法》和相关司法解释没有明文规定,《民法典》也未具文明定。《最高人民法院研究室关于对〈保险法〉第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》(法研〔2000〕5号)曾指出:“‘明确说明’,是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时,对于保险合同中所约定的免责条款,除了在保险单上提示投保人注意外,还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等,以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释,以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》(法释〔2013〕14号)第11条第2款进一步规定:“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了……明确说明义务。”上述规定对于界定提供格式条款的一方如何履行说明义务可资参照。引言之,提供格式条款的一方的说明义务至少应包括“与对方有重大利害关系的条款”的真实含义、内容以及法律后果,并达到常人能够理解的程度。需要注意的是,司法实务中,对于是否履行提示及说明义务,根据民事证据规则,由提供格式条款一方承担举证责任。由于交易对方是否实际注意、理解,需依据其主观情况加以判断,他人并无从探知,因此,提供格式条款一方仅需证明其履行提示及说明义务时客观上已经采取合理的措施,无需证明交易对方已实际注意、理解。此外,《保险法》第17条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。”“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”由此,保险人对保险合同的说明义务并不以投保人的要求为条件,采用格式条款订立的,保险人应当主动向投保人说明。由于相对于《民法典》而言,《保险法》属于商事特别法,根据特别法优先一般法的法律适用原则,对于说明义务的履行,应适用《保险法》的相关规定。

最后,提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。如前所述,关于违反提示和说明义务的法律后果,原《合同法》未作规定,根据《合同法司法解释二》第9条、第10条规定,提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务的法律后果有二:一是对方可申请撤销格式条款;二是格式条款应认定无效。《民法典》第496条第2款并未沿袭上述规定,而是将法律后果表述为“对方可以主张该条款不成为合同的内容”。从民法原理上讲,如果交易对方没有注意到提供格式条款的一方提供的“免除或者减轻其责任等”的格式条款,或者不理解该等格式条款的内容,双方即缺乏关于该等格式条款的合意,如若依《合同法司法解释二》规定的可撤销或无效认定的规则处理,在生效裁判作出之前,该等格式条款仍对交易对方具有约束力,显然不利于交易对方,而将法律后果规定为“该条款不成为合同的内容”,则明显对交易对方有利。需要指出的是,主张格式条款不成为合同的内容,需以对方没有注意或者理解“与对方有重大利害关系的条款”为前提条件。如果交易对方已注意到“与对方有重大利害关系的条款”且完全理解该条款含义的,即便提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,交易对方也不得主张“格式条款不成为合同的内容”。