什么是对赌协议?对赌协议可不是赌博,但有点类似赌博,简单来说是指投资过程中,投资方与融资方在达成投资协议时,双方对未来目标公司不确定的情况进行约定,如果约定的条件成就,融资方可以行使相应的权利;如果约定的条件未成就,则投资方则行使一定的权利。

例如,在经济活动中最常见的是业绩对赌,当目标公司未能达到事先约定的业绩时,投资方可能会要求目标公司、股东、实际控制人或者指定的第三方对投资方持有目标公司的股权进行回购;当目标公司达到事先约定的业绩时,目标公司、股东、实际控制人或者指定的第三方对投资方可能会要求投资方减少持有的股权比例。

当然,对赌的条件不限于这种方式,条件是否成就任何一方行使的权利也可以自行事先约定。例如,以公司能否上市作为对赌条件,掌握公司的控制权作为行使的权利等等。

这种以将来不确定的公司业绩作为能否行使权利的条件就是对赌协议。投资方与目标公司在投资协议中通过对赌约定,可以更有效的保护投资人利益,用于约束目标公司依法进行资本运作。

在司法实践中,对于投资协议中对赌条款的效力是存在争议的,好在2019年最高人民法院发布的《九民纪要》中,对投资协议中的对赌条款的效力给出了指导性的意见。

一般来说,如果投资方与目标公司的股东、实际控制人或其他第三方之间签订的对赌条款是有效的,这一点在实践中没有争议;如果投资方直接与目标公司签订的对赌条款,约定股权回购内容的,需要考虑目标公司是否存在股权回购的特定情形、是否履行了相应的减资程序等综合认定是否有效。

因为投资方与目标公司约定股权回购内容的,一旦回购条件成就,目标公司就需要履行回购股权的承诺,回购股权相当于减资,如果没有相应的减资程序直接回购,违背公司资本维持原则,损害了公司债权人的利益,这种约定在实践是被认定为是无效的。

如果与目标公司约定股权回购内容的,建议投资方应当在订立投资协议时就把目标公司将来履行减资的相关内容一并进行明确,因为公司减资是需要代表股东表决权三分之二以上的股东通过,如果未事先约定相关减资的内容,在需要办理股权回购进行减资时,未必能做出有效的股东会决议,这种情况下对赌条款属于无效,投资方的利益对以得到保护。

因此,投资人应当尽量与目标公司的股东、实际控制人或目标公司提供的第三方签订对赌协议,避免直接与目标公司订立对赌条款。基于风险考虑,投资人可以要求目标公司通过股东会决议,对相关主体的履约提供担保。

案情简介

环保科技公司系股份有限公司,成立于2006年3月28日,注册资本6395.349000万元,夏某光为公司股东(持股比例34.4%)。

2016年7月16日,郑某源(甲方)与环保科技公司(乙方)签订增资协议,约定“乙方拟定向增发进行增资扩股,乙方本次拟定向增发股份1790698股,每股发行价格为人民币4.69元,融资金额840万元;乙方本次发行前总股本为1100万股,本次增发股份1790698股,本次发行后公司总股本为12790698股。

对赌协议是什么意思(对赌协议的案例分析)

甲、乙双方就乙方本次增资扩股事宜达成以下协议:乙方接受甲方以现金方式认购本次部分定向增发股份,甲方认购乙方本次增发股份为511628股,认购款为人民币240万元;甲方本次认购股份不作限售安排;本协议经双方签署后生效,甲方应按照规定的认购期限及认购限额足额缴纳认购款,并配合乙方完成相关工商变更手续;在本协议经双方签署后5个工作日内,甲方将其认购股份价款总额从甲方名下账户汇付至乙方指定账户。

同日,郑某源(甲方)与夏某光(乙方)签订增资补充协议,载明:“鉴于甲方与环保科技公司签署了增资协议,乙方为公司的实际控制人,经协商,双方就增资扩股事宜达成补充协议如下:

乙方承诺公司经过具有中国证券、期货从业资格的会计师事务所审计后的税后净利润(以下简称净利润)指标应满足以下利润指标条件:公司2016年净利润不低于人民币2500万元,2017年净利润不低于人民币3250万元。如乙方2016年及2017年实际净利润低于公司承诺的净利润水平(±5%视同达到业绩承诺),甲方有权要求乙方、环保科技公司或乙方指定的第三方在年度审计报告出具第10个工作日后30天内按照本次认购价款1000万元加计10%的年化收益率以现金方式回购甲方所持的公司股份,是否行使此项权利由甲方自主决定。

乙方承诺尽快实现在新三板挂牌,如甲方将所持股份转让给第三方或通过做市等方式转让所持股份,其所转让的相应股份的现金回购选择权消失。乙方业绩承诺期限到期并实现业绩承诺,甲方所持股份现金回购选择权消失。”该增资补充协议有郑某源、夏某光签名和环保科技公司盖章。

2016年7月25日,郑某源分别向环保科技公司银行账户支付240万元,向夏某光个人账户支付760万元,共计1000万元。

2017年4月13日,会计师事务所出具的《审计报告》显示:归属于母公司所有者的净利润15069401.72元。2018年4月16日,归属于母公司股东的净利润9510638.32元。

郑某源向法院起诉请求:夏某光、环保科技公司连带支付郑某源公司股权回购款1000万元及利息(利息以1000万元为本金,从2016年7月25日起按年利率10%计至实际清偿之日止)。

裁判观点

郑某源与环保科技公司签订的增资协议、郑某源与夏某光签订的增资补充协议是双方真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,依法成立并发生法律效力,双方当事人应依约履行义务。

郑某源于2016年7月25日同时向环保科技公司支付股权认购款240万元、向夏某光支付“投资款”760万元,并已取得环保科技公司4%股份,法院对此予以确认。

依据增资补充协议约定,夏某光在环保科技公司2016年及2017年公司净利润未达到2500万元及3250万元的情况下,将按照认购价款1000万元加计10%的年化收益率回购郑某源所持公司股份。

现环保科技公司2016年及2017年《审计报告》均显示公司该两年净利润未达合同约定,股权回购条件成就,而环保科技公司收取股权认购款240万元、夏某光本人收款760万元,故郑某源主张夏某光向其支付股权回购款1000万元及利息有事实及法律依据,法院予以支持。

根据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定,除例外情形的,公司不得收购本公司股份,该案中,增资补充协议签订双方为郑某源及夏某光,郑某源要求环保科技公司连带支付上述股权回购款不符合公司法的相关规定,法院对其该项主张不予支持。

裁判结果

综上,法院判决:夏某光于判决发生法律效力之日起十日内向郑某源支付股权回购款1000万元及利息(利息以1000万元为本金,从2018年5月29日起按年利率10%计至实际清偿之日止)

案例评析

该案中,根据增资补充协议的约定,如环保科技公司2016年、2017年净利润未达到2500万元、3250万元,夏某光应当按照认购价款1000万元加计10%的年化收益率回购郑某源所持股份,这属于典型的业绩对赌条款。

审计报告显示,环保科技公司在2016年、2017年的净利润并未达到增资补充协议约定的业绩目标,故郑某源有权要求夏某光按照协议约定的价格回购股份。除特别情形外,公司不得收购本公司的股份,否则属于减资行为,可能会损害到公司债权人的利益。

据此,法院判决夏某光按协议约定的价格回购郑某源持有的环保科技公司4%的股份,对于郑某源要求环保科技公司连带支付股份回购款的请求,因违背资本维持原则,法院判决不予支持。