在互联网发展初期,版权识别和保护技术尚未跟上网络传播技术,为了确保内容和信息的快速有效传递,在法律层面设立了“避风港原则”,平衡权利人、使用者、互联网平台、受众等各方利益。“避风港原则”最早出现在美国1998年的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act),我国对于“避风港原则”最早规定在《信息网络传播权保护条例》中,即“通知-移除”规则,之后在《侵权责任法》和《电子商务法》中亦有规定。

今年开始实施的《民法典》的第一千一百九十五条系统完整地规定了“避风港原则”——“ 网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。” “网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

《民法典》的第一千一百九十六条规定了“反通知-恢复”规则,与上一条的“通知-移除”规则相配套,保护被控侵权网络用户一方的合法权利。

在互联网平台和侵权网络用户作为共同被告的案件中,互联网平台往往援引“避风港原则”进行免责抗辩,并获得成功。但互联网技术发展到今天,互联网平台如果还停留在“只要在侵权事后及时采取措施就不会担责任”的想法是很危险的。“避风港原则”不是能够让互联网平台金身不破的“金钟罩”。

“红旗原则”就是“避风港原则”的例外适用,“红旗原则”是指如果侵犯的事实是显而易见的,就像是红旗一样飘扬,网络服务商就不能装做看不见,或以不知道侵权的理由来推脱责任。

《民法典》的第一千一百九十七条明确了“红旗原则”——“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”

“知道或者应当知道”是适用“红旗原则”的关键。“知道”是指一个正常的、理性的人认识到某一事实的存在的主观状态。证明“知道”需要有明确的证据表明网络服务提供者确实已经知道,比如相关工作人员承认、内部文件有明确记载等,但这些证据较难取得。

因此在司法实践中,还可以通过间接证据推定其有极大的可能已经知道,这种证明方法也被称为“推定知道”或者“有理由知道”。在这种方法下,如果行为人拥有某种信息,一个正常的、理性的人根据该信息,运用日常生活经验将会推出有关事实的存在,或者将会根据该事实存在的假设来控制其自身的行为。这类间接证据包括有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒等。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定,认定网络服务提供者是否“知道”,应当综合考虑下列因素:(一)网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理;(二)网络服务提供者应当具备的管理信息的能力,以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小;(三)该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度;(四)该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量;(五)网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施;(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施;(七)与本案相关的其他因素。

“应当知道”是指一个正常的、理性的人在负有某种注意义务而且具有注意能力的情况下,将能够认识到某一事实的存在。

典型案例一,在《我不是药神》电影院线热播之际,一网络用户将电影音频上传至某视频网站,权利人将该视频网站诉至法院,一审法院认定该视频网站应当知晓网络用户利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权的行为,构成帮助侵权。

理由:首先,根据行业惯例和一般认知,个人网络用户很难对专业制作的电影作品获得相应的权利,权利人一般也不会允许个人用户将其作品上传分享到网络上,供公众在线播放观看。本案中,涉案音频系具有极高知名度的涉案电影的完整原声,且上传时间在涉案电影经院线上映后还未正式登陆互联网平台之前,正值涉案电影的热播期。因此,被告应当知晓涉案音频为未经许可提供。其次,被告对其经营的存储空间进行了分类和检索条件的设置,即便是为了保证正常经营,方便网络用户上传、浏览与观看作品,应当同时承担相应的注意义务,尤其针对“影视剪辑”这种存在极大侵权风险的分类设置,更应施以足够的注意义务,如设置上传文件大小、时长和标题等限制。然而涉案音频时长近两小时,不仅标题中包含了涉案电影的完整名称,而且位于涉案电影名称搜索结果的第一位。因此无论是从时长、标题还是所在位置来看,涉案视频应能被明显感知。显然,被告应当能知晓涉案音频在其网站传播,未尽到相应注意义务。

典型案例二,因多位主播在直播活动中演唱《小跳蛙》侵权,某直播平台被判赔偿权利人经济损失。一审法院认为,依据主播与该直播平台签订的《平台直播协议》,该直播平台享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益,或按照修改后的版本,享有排他性的授权许可。该直播平台就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益,应负有更高的注意义务。

“虽然该直播平台通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道,但对于瞬时发生的直播侵权行为,事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。”法院强调,该直播平台在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下,未采取与其获益相匹配的预防侵权措施,对涉案侵权行为主观上属于应知,构成侵权,应承担相应的民事责任。

从以上两个案例也可以看出,“避风港原则”不能保证互联网平台每次都能免责,除了互联网平台在推荐、置顶、排名、首页显示等主动作为时需要尽到注意义务,加强审查;在一些未有主动动作的特殊场景,如热门影视剧在院线或卫视热播之际,需要主动采取预防侵权的措施,而不是放任不管。现在大数据、人工智能等技术的发展,使互联网平台能够具备相当的预防侵权能力。如果基于经济利益考虑,互联网平台不加大这方面的投入,只怕适用“红旗原则”的案件会越来越多。