一、反担保的概念

反担保即为对担保人追偿权的担保,为保障债务人之外的第三人承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。学理上,将与反担保对应的概念称作本担保,本担保是指第三人为债务人向债权人提供的担保。

本担保作为法律规定的管理性强制要求,在社会生活中较为常见。例如《商业银行法》第7条规定:“商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。” 《贷款通则》第10条规定:“除委托贷款以外,贷款人发放贷款,借款人应当提供担保。贷款人应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经贷款审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”根据上述规定,商业银行发放的贷款,以担保贷款为原则,信用担保为例外。

而关于反担保的具体操作性规定,却比较少见。

即便是第三人提供本担保,也不见得该第三人一定要求债务人提供反担保。原因如下:第一,对于关联企业相互担保的情形,因为往往担保人和被担保人属于同一实际控制人,故没有提供反担保的必要;第二,对于企业互保或者商会担保的情形,由于企业之间相互担保已经体现出担保对价,商会通过会员资格等方式进行风险控制,同样也不需提供反担保;第三,出于朋友之间友情帮助而提供担保。因此,通常要求被担保人提供反担保的,为专业性的担保机构,特别是融资性担保机构。为了控制担保代偿后不能追偿的风险,担保机构在为债务人提供担保时,除了收取相应的担保费用外,还可要求被担保人提供形式多样的反担保。

二、相关法律规定

《民法典》对于反担保的规定相当简略,即第689条:“保证人可以要求债务人提供反担保。”连担保法中“反担保适用本法担保的规定”的表述也删除了。

《物权法》第387条第2款规定:“第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”该条则基本沿袭了《物权法》《担保法》的相关规定。

三、对上述法律规定的理解

第一,现有法律、司法解释对于反担保的规定比较简略,基本上为适用本担保的规定。

第二,反担保仅适用于第三人为债务人提供担保的情形,债务人自己提供的担保不适用反担保。

第三,反担保人可以为债务人,也可以为债务人之外的第三人。对于保证反担保,只能是债务人之外的第三人,但对于抵押或者质押反担保,反担保人既可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。

第四,法律明确规定的反担保方式因为提供的主体不同而略有不同:债务人自己提供的反担保,仅限于抵押和质押;第三人提供的反担保,除了抵押和质押,还有保证。

第五,因无效担保合同而承担了担保责任的也可以向债务人或者有过错的反担保人追偿。虽然法律规定反担保人以有过错为担责前提,实践中不应过分考虑反担保人是否有过错,因为这明显有违其他法律规定和基本法理。

第六,担保人行使追偿权的,须另行对债务人或反担保人起诉,并且以担保人已实际承担了担保责任为前提。

四、反担保的法律特征

上述有关反担保的法律条文核心宗旨只有一条:反担保适用本担保的规定。如此看来,反担保似乎与本担保无异,实则不然。法律之所以对反担保规定得比较简略,一方面因为担保机构存在的时间并不长,反担保法律纠纷相对于本担保法律纠纷要稀少很多,大概在立法者看来,反担保只是在理论上或者未来社会中存在,规定反担保仅为体现立法的超前性;另一方面,学界关于反担保的研究还是屈指可数,并且由于缺少实践作支撑。对于反担保区别于本担保的法律特征,笔者在此根据自己从事担保行业的经验进行初步总结,唯恐贻笑方家。

第一,主债权不同。本担保担保的债权是债务人对债权人所负的债务,主合同通常为贷款合同、综合授信合同等。反担保担保的债权是担保人对债务人享有的追偿权。反担保的主合同是什么?实践中有些争议,但并非难题。在担保机构办理抵押登记手续过程中,国土部门长期认为反担保的主合同就是本担保的主合同,所以要求提供贷款合同、保证合同、委托保证合同和抵押反担保合同整套合同文件。而有的地方工商局则仅要求提供股权质押反担保合同或者动产抵押反担保合同。作为从合同所依附的合同称为主合同。反担保合同所依附的显然不是本担保的主合同,因为仅从贷款合同等无从体现担保人的追偿权。担保人的追偿权有约定和法定依据,约定依据为担保人与债务人签订的委托保证合同,在委托保证合同中,双方详尽地约定了代偿权的产生时间和行使方式,在不违背法律的前提下应当依从,法定依据为在担保人和债务人没有约定的前提下,直接适用《民法典》关于担保人追偿权的规定,追偿权产生的前提为保证人按照保证合同的约定承担了保证责任。

第二,主体不同。本担保仅涉及三方主体,即债务人、担保人和债权人。反担保则涉及四方主体,除了上述三方,还有反担保人。在本担保中,担保人既可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人,但在反担保中,因为债务人不存在对自己的追偿权,故担保人只能是债务人之外的第三人,但反担保人不在此限。若反担保人为债务人之外的第三人,反担保人承担担保责任后,仍然可以取得对债务人的追偿权,故反担保人仍得要求债务人提供对其追偿权的担保,姑且称之为次反担保,理论上可以依次循环。

第三,担保方式不同。法律明文规定了的担保方式包括:保证、抵押、质押、定金、留置。有不少学者对定金、留置的法律属性进行了充分论证,最后得出结论:定金、留置不适用于反担保。

第四,代偿前提不同。债务人不履行到期债务导致担保人承担担保责任的,称之为担保人代偿。尽管法律规定的保证责任方式有赔偿损失和代为履行两种,担保责任也因人的担保和物的担保而有所区别,但这并不妨碍将担保人承担担保责任统一称作“代偿”。在本担保中,担保人承担担保责任的前提为债务人未履行到期债务。在反担保中,反担保人承担责任的前提为债务人未偿还担保人代偿后享有的追偿债权。由于反担保中通常不会在担保人承担保证责任后给予债务人偿还追偿债务的清偿期,故通常担保人一旦代偿,债务人就得立即向担保人偿还代偿债务,担保人得以要求反担保人承担担保责任。

五、反担保的分类

根据不同的标准,可以将反担保进行以下一些分类:

第一,根据提供担保的是人的信用还是特定的财产,可以分为人的反担保和物的反担保。人的反担保即为信用保证,要求保证人具有代偿能力,但保证人是否具有代偿能力并不影响保证反担保合同的效力。物的反担保包括抵押和质押。

第二,根据提供反担保的主体不同,可以分为债务人自己提供的反担保和第三人提供的反担保。根据《民法典》第392条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。该条规定同样适用于反担保。

第三,在各种反担保内部,还可以进行细分。保证反担保包括企业提供的反担保和自然人提供的反担保。抵押包括动产抵押和不动产抵押。质押包括动产质押和权利质押。根据担保物或权利的不同,上述物的担保还可以进行更细的划分。

第四,根据承担反担保责任的范围不同,可以分为全部责任的反担保和部分责任的反担保。前者仅担保的主债务范围仅为担保人追偿权的部分,后者则为全部。